FAQ – PROVVEDIMENTO DI SOSPENSIONE DELLATTIVITÀ IMPRENDITORIALE
1. In precedenti orientamenti amministrativi si afferma che la regolarizzazione in costanza dellaccesso ispettivo del personale rinvenuto in nero farebbe venir meno lesigenza cautelare sottesa al provvedimento di sospensione dellattività imprenditoriale e che pertanto non andrebbe adottato detto provvedimento. Si conferma tale orientamento?Sulla base della esperienza maturata occorre formulare alcune precisazioni. Anzitutto il personale rinvenuto in nero al momento dellaccesso ispettivo non può dirsi effettivamente regolarizzato in assenza di tutti gli adempimenti previsti, che non si esauriscono certamente con la sola comunicazione di assunzione ma richiedono altresì la consegna della lettera di assunzione e, laddove prevista, la visita di idoneità alla mansione e una attività formativa/informativa. La stessa collocazione della disciplina de qua allinterno del D.Lgs. n. 81/2008 evidenzia la necessità di prestare particolare attenzione agli aspetti che collegano il lavoro nero allassenza di una tutela della salute e sicurezza del lavoratore. Inoltre, anche la più recente giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che il provvedimento di sospensione dellattività imprenditoriale, sebbene abbia evidenti finalità cautelari, costituisce una tipologia di sanzione, in quanto avente essenzialmente la finalità di sollecitare il datore di lavoro a regolarizzare la posizione lavorativa dei dipendenti in nero (Tar Piemonte, sez. II, sent. n. 1164/2016). Fermi restando eventuali diversi orientamenti giurisprudenziali relativi alla problematica in questione, si ritiene pertanto che il provvedimento vada comunque adottato anche qualora, nel corso dellaccesso, sia effettuata una comunicazione di assunzione; ciò anche in ragione della necessità di garantire le finalità sanzionatorie del provvedimento in questione evidenziate dalla giurisprudenza che non possono essere subordinate alla durata più o meno lunga dellaccesso ispettivo tale da consentire, medio tempore, leffettuazione di una comunicazione al Centro per limpiego.
2. Lannullamento del provvedimento di sospensione in autotutela chi lo adotta?Il potere di annullamento in autotutela del provvedimento di sospensione, anche se elevato da personale ispettivo INPS e INAIL, è esercitato dal Dirigente dellIspettorato territoriale del lavoro territorialmente competente.
3. Il personale degli Istituti deve emettere il provvedimento di sospensione, sussistendo i requisiti di legge?Come chiarito con nota del 19 giugno 2017, attesa la definizione dellattività formativa in materia, il personale in questione è tenuto – sussistendone i presupposti – ad adottare il provvedimento, atteso che possiede le medesime competenze e poteri del personale ispettivo dellINL.
4. È possibile sospendere alcune categorie di soggetti quali ONLUS, STUDI PROFESSIONALI (non organizzati in forma societaria), ASD, Associazioni culturali musicali e consimili senza scopo di lucro?No, atteso che il provvedimento di cui allart.14 dispone la sospensione dellattività imprenditoriale, intesa come attività economica organizzata, esercitata in modo professionale al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, caratteristiche che in tali fattispecie non appaiono riscontrabili, salvo che nel corso dellispezione non vengano accertati in fatto detti elementi.
5. Il provvedimento di sospensione deve avere decorrenza immediata?La disciplina prevede che in ogni caso di sospensione nelle ipotesi di lavoro irregolare gli effetti della sospensione possono essere fatti decorrere dalle ore dodici del giorno lavorativo successivo ovvero dalla cessazione dellattività lavorativa in corso che non può essere interrotta, salvo che non si riscontrino situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi. Ne consegue che, di norma, la decorrenza della sospensione è posticipata alle ore dodici del giorno successivo o al termine delle attività che non possono essere interrotte. In questultimo caso occorre pertanto valutare se linterruzione immediata di determinate attività non determini situazioni di maggior pericolo, ferma restando limpossibilità di adibire il personale in nero al lavoro.
6. Ai fini della individuazione della base di computo sulla quale calcolare la percentuale di lavoratori in nero vanno conteggiati i lavoratori sopraggiunti nel corso dellaccesso ispettivo?Al fine di evitare possibili comportamenti opportunistici da parte del datore di lavoro sottoposto ad ispezione, la base di computo sulla quale calcolare la percentuale di lavoratori in nero ai fini dellemanazione del provvedimento di sospensione dovrà essere individuata dallispettore alla luce della fotografia di quanto riscontrato al momento dellingresso in azienda. Pertanto, laddove sopraggiungano lavoratori nel corso dellaccesso ispettivo – ferma restando la contestabilità della maxisanzione per lavoro nero in sede di verbalizzazione unica – nella base di computo sulla quale calcolare la percentuale di lavoratori in nero andranno conteggiati esclusivamente i lavoratori trovati al momento dellingresso in azienda. Sul punto appare superfluo precisare che, al fine di evitare contraddizioni con il provvedimento di sospensione, il verbale di primo accesso dovrà recare la precisa indicazione dellorario di arrivo in azienda dei lavoratori sopraggiunti.
7. Eventuali soci amministratori che prestano attività lavorativa in modo irregolare (iscritti presso CCIAA, ma rispetto ai quali non si sia provveduto a formalizzare il rapporto presso gli Istituti cfr. circolare 33/2009, pag. 5), devono essere computati nella base di calcolo?Il socio amministratore, come chiarito con nota prot. 7127 del 28/04/2015 del Ministero del lavoro, non rientra nella nozione di lavoratore ex art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2008 e, pertanto, non va computato nella base di calcolo, attesa la sostanziale diversità che intercorre tra coloro che, prestando attività a favore dellimpresa, rivestono la carica di amministratori e sono dotati, pertanto, dei tipici poteri datoriali e chi invece, pur appartenendo alla compagine societaria non dispone di tali poteri gestori.
8. In caso di delega di poteri dal socio amministratore ad altro socio, il socio delegante va escluso dalla base di computo?La nota MLPS prot. 7127 del 28/04/2015, ha evidenziato la sostanziale diversità che intercorre tra coloro che, prestando attività a favore dellimpresa, rivestono la carica di amministratori e sono dotati, pertanto, dei tipici poteri datoriali e chi invece, pur appartenendo alla compagine societaria non dispone di tali poteri gestori.In caso di delega da parte del socio amministratore in tutto o in parte dei poteri datoriali, il socio delegato esercita detti poteri in nome e per conto del rappresentato (delegante) e, pertanto, la sua figura – anchessa riconducibile ai tipici poteri datoriali – va ad aggiungersi a quella del delegante, nella cui sfera restano in ogni caso fermi detti poteri. Ne è conferma il fatto che la delega può sempre essere revocata dal delegante o annullata per vizi della volontà.Inoltre, il principio di non ingerenza del delegante nellattività del delegato non libera il delegante dal preciso dovere di intervenire nel caso in cui ravvisi una inerzia da parte del delegato (ad esempio, in merito alla attuazione della normativa antinfortunistica), configurandosi in tale ipotesi una responsabilità del delegante per la mancata vigilanza (c.d. culpa in vigilando).
9. I lavoratori regolarmente distaccati devono essere computati nella base di calcolo ai fini delladozione della sospensione nei confronti del datore di lavoro distaccatario (lavoratori occupati)?Lart. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 prevede che venga disposto il provvedimento di sospensione quando si sia riscontrato limpiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro. I lavoratori distaccati, pur formalmente in forza presso il distaccante, sono di fatto inseriti nellorganizzazione aziendale del distaccatario, il quale ne coordina lattività ed esercita nei loro confronti il potere direttivo e di controllo. Inoltre, ai sensi dellart. 3, comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008, sono a carico del distaccatario tutti gli obblighi di prevenzione e protezione, fatto salvo lobbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato. Tanto premesso, i lavoratori distaccati andranno considerati lavoratori presenti sul posto di lavoro e dovranno essere computati nella base di calcolo ai fini delladozione del provvedimento di sospensione nei confronti del distaccatario che ne è leffettivo utilizzatore.
10. È possibile la regolarizzazione a mezzo contratto di apprendistato?Il contratto di apprendistato è un contratto subordinato a tempo indeterminato e, come tale, può essere utilizzato, ricorrendone i presupposti, ai fini della regolarizzazione dei lavoratori. Resta ferma, come chiarito con circ. n. 5/2013 del Ministero del lavoro, la valutazione in ordine alla concreta possibilità di recuperare il debito formativo evidentemente accumulato durante il periodo di lavoro in nero. Inoltre si evidenzia che, ai fini della regolarizzazione con contratto di apprendistato, occorre la redazione di un piano formativo con indicazione di tutti gli elementi previsti dalla legge e dal contratto collettivo di riferimento.
11. Cosa avviene se un lavoratore è stato trovato in nero ma risulta assunto full time presso altro datore di lavoro e quindi non regolarizzabile?Sussistendone le condizioni, il provvedimento di sospensione va evidentemente adottato. La sua revoca avverrà sulla base della regolarizzazione del periodo in nero già lavorato e accertato dallorgano di vigilanza. Non sarà invece possibile per il datore di lavoro instaurare, per il periodo successivo, un rapporto di lavoro nella misura in cui ciò determinerebbe una violazione della disciplina in materia di tempi di lavoro di cui al D.Lgs. n. 66/2003. In questi casi, evidentemente, limporto della maxisanzione andrà direttamente calcolato secondo i parametri di cui allart. 16 della L. n. 689/1981 in quanto non si è adempiuto alla diffida.
12. Il riferimento allanno di cui alla lettera circolare MLPS prot. 14184 del 05/08/2013, in materia di collaboratori familiari accidentali, è da intendersi riferito al periodo 1° gennaio-31 dicembre (anno civile), oppure allanno calcolato a ritroso dalla data dellaccesso (anno solare)?La circolare in esame fa seguito alla circ. MLPS prot. 10478 del 10/06/2013, recante indicazioni operative per il personale ispettivo in materia di collaboratori familiari nei settori dellartigianato, dellagricoltura e del commercio, la quale fa espressamente riferimento allanno solare, inteso come periodo di 365 giorni, da calcolarsi a ritroso dalla data dellaccesso.
13. Se il collaboratore familiare lavora da oltre 10 giorni, ma lazienda è ancora nei termini per effettuare la DNA INAIL (possibile entro 30 giorni), è necessario sospendere oppure no?In tal caso, il provvedimento di sospensione non va elevato, salvo accertamento in concreto, tramite acquisizione di dichiarazioni incrociate dei lavoratori, che il coadiuvante lavori da oltre 30 giorni.
14. La circolare MLPS n. 33/2009 qualifica come irregolari i lavoratori autonomi occasionali (ex 2222 c.c.) non genuini per i quali dalla documentazione fiscale non si evinca che il versamento sia stato effettuato in loro favore. Cosa si intende per collaborazione autonoma occasionale genuina ex art. 2222 c.c.?Ai sensi dellart. 2222 c.c., il contratto dopera si configura quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo unopera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.Caratteri essenziali della collaborazione autonoma occasionale sono, pertanto:1. prestazione di lavoro prevalentemente personale;2. assenza di vincolo di subordinazione;3. occasionalità della prestazione (carattere episodico della stessa);4. corresponsione di un corrispettivo.Si rammenta sul punto la circolare MLPS n. 16/2012 con cui la D.G. per lAttività ispettiva ha fornito ulteriori indicazioni operative in materia di lavoratori autonomi nei cantieri edili.
15. In caso di accertata genuinità della collaborazione occasionale (mediante elementi raccolti da dichiarazioni, lettere
di incarico aventi data certa, notule di richiesta compenso presentate, ecc.), ma in assenza di documentazione fiscale o di altri elementi (riscontri contabili e Mod. 770), che attestino la conoscibilità del rapporto alla P.A., si deve procedere con la sospensione?No, in caso di collaborazione autonoma occasionale genuina ex art. 2222 c.c. non si deve procedere con la sospensione.
16. In sede di accesso ispettivo, in caso di assenza del datore di lavoro e di presenza di soli dipendenti, come va effettuata la notifica del provvedimento di sospensione?Il verbale di sospensione contiene già la contestazione dellillecito e va dunque notificato ai sensi degli artt. 137 e ss. c.p.c. In particolare, ai sensi del combinato disposto degli art. 137, 138 e art. 139 c.p.c. lufficiale giudiziario esegue la notificazione di regola mediante consegna di copia conforme alloriginale dellatto da notificarsi in mani proprie del destinatario, presso la casa di abitazione oppure, se ciò non è possibile, ovunque lo trovi nellambito della circoscrizione dellufficio giudiziario al quale è addetto. Se non avviene nel modo sopra descritto, la notificazione deve essere fatta nel comune di residenza del destinatario, ricercandolo nella casa di abitazione o dove ha lufficio o esercita lindustria o il commercio. Se il destinatario non viene trovato in uno di tali luoghi, lufficiale giudiziario consegna copia dellatto a una persona di famiglia o addetta alla casa, allufficio o allazienda, purché non minore di quattordici anni o non palesemente incapace.La notifica del provvedimento di sospensione nelle mani di un lavoratore regolarmente assunto è, pertanto, senzaltro valida. In tal caso, latto, ai sensi dellart. 137, comma 4, c.p.c. (introdotto dallart. 174, comma 1, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196), andrà notificato in busta chiusa.In assenza del datore di lavoro e di lavoratori regolarmente assunti, latto potrà essere notificato anche a mezzo del servizio postale con raccomandata atti giudiziari, ai sensi dellart. 149 c.p.c.In tal caso, lefficacia del provvedimento di sospensione sarà differita alle ore 12.00 del giorno successivo al ricevimento dellatto.Lart. 149 bis c.p.c. prevede anche la notifica a mezzo PEC, ma tale soluzione non appare, allo stato, praticabile, presupponendo la trasmissione, a cura dellufficiale giudiziario, di copia informatica dellatto sottoscritta con firma digitale allindirizzo di posta elettronica certificata del destinatario risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni.
17. Come va effettuata la notifica del provvedimento di revoca della sospensione?La notifica va effettuata nelle stesse modalità indicate per la notifica del provvedimento di sospensione dellattività imprenditoriale. Come chiarito con nota MLPS prot. n. 13792 del 12/07/2016, è tuttavia necessario porre attenzione alla corretta imputazione delle somme oggetto delle relative iscrizioni a ruolo, che dovranno essere riferite esclusivamente allimpresa destinataria del provvedimento di sospensione e non al soggetto persona fisica che ricopre la carica di responsabile legale della stessa. Ciò in quanto la somma dovuta ai fini della revoca del provvedimento e per la riapertura dellattività non riveste la natura di sanzione amministrativa, trattandosi di una mera somma aggiuntiva, il cui versamento è condizione necessaria per la riapertura dellattività sospesa.
18. Il concetto di servizi pubblici di cui alla circolare 33/2009 coincide con quello di cui alla L. n. 146/1990 in materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali?La circ. MLPS n. 33/2009, nel disciplinare le circostanze particolari che suggeriscono, sotto il profilo dellopportunità, di non adottare il provvedimento di sospensione, prevede tra laltro che: va poi attentamente valutata lopportunità di adottare il provvedimento di sospensione in tutte quelle ipotesi in cui si venga a compromettere il regolare funzionamento di unattività di servizio pubblico, anche in concessione, così pregiudicando il godimento di diritti costituzionalmente garantiti.Il concetto di servizio pubblico preso in considerazione, quindi, seppur connesso al godimento di diritti costituzionalmente garantiti, è più ampio di quello di servizio pubblico essenziale di cui alla Legge n. 146/1990.
19. Nel caso in cui, a seguito di provvedimento di sospensione, il datore di lavoro regolarizzi i lavoratori ai sensi dellart. 22 D.Lgs. n. 151/2015 a far data dal primo accesso, senza coprire il periodo di nero pregresso, è possibile disporre la revoca?La revoca presuppone la regolarizzazione anzitutto del periodo in nero pregresso nei limiti di quanto accertato al momento dellemanazione del provvedimento. Resta ferma la rettifica della comunicazione di assunzione sulla base delle ulteriori risultanze dellaccertamento in sede di emanazione della maxisanzione.
20. Ai fini della revoca del provvedimento di sospensione, in caso di lavoratori extracomunitari clandestini e lavoratori minori illegalmente ammessi al lavoro, la circ. MLPS n. 26/2015, fermo restando il pagamento della somma aggiuntiva, richiede il versamento dei contributi di legge ex art. 2126 c.c. Tale ultima locuzione è da intendersi riferita ai soli contributi previdenziali, oppure anche ai premi assicurativi?La regolarizzazione di lavoratori extracomunitari privi di permesso di soggiorno e dei minori illegalmente ammessi al lavoro deve ricomprendere anche il versamento dei premi assicurativi.
21. Come procedere alla verifica di ottemperanza del provvedimento di sospensione elevato nei confronti di attività agricole di durata limitata?In base a quanto chiarito dalla circ. MLPS n. 33/2009, in considerazione delle evidenti ripercussioni socio economiche che il provvedimento determinerebbe, si ritiene opportuno non adottarlo quando lo stesso rechi un grave danno agli impianti e alle attrezzature (ad es. attività a ciclo continuo) ovvero ai beni (ad es. frutti giunti a maturazione o allevamento animali).Ciò premesso, se il provvedimento è adottato la sua efficacia potrà essere posticipata. Lart. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 stabilisce infatti che in ogni caso di sospensione nelle ipotesi di lavoro irregolare gli effetti della sospensione possono essere fatti decorrere dalle ore dodici del giorno lavorativo successivo ovvero dalla cessazione dellattività lavorativa in corso che non può essere interrotta, salvo che non si riscontrino situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi. Pertanto, in assenza di regolarizzazione intervenuta prima della efficacia del provvedimento, sarà possibile procedere ad una verifica sulla effettiva sospensione della attività immediatamente dopo la sua decorrenza adottando, in assenza di sospensione, il provvedimento di prescrizione obbligatoria.
22. Il datore di lavoro che, a seguito di provvedimento di sospensione non revocato, decide di sospendere lattività deve continuare a versare i contributi ai lavoratori regolari in forza?Si, salvo definitiva cessazione dellattività.
23. Se in sede di rivisita, lispettore accerta che lattività sospesa prosegue in modalità self-service (es. pompe di benzina) e, pertanto, in assenza di lavoratori, il provvedimento di sospensione può considerarsi ottemperato?Lattività sospesa anche se esercitata in mera modalità self service ed in assenza di lavoratori non può ritenersi cessata, attesa la ratio non solo cautelare, ma anche punitiva del provvedimento di sospensione, il quale dispone la sospensione dellattività imprenditoriale, intesa come attività economica organizzata, esercitata in modo professionale al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.
24. Quale modulistica utilizzare, in sede di rivisita, nel caso di riscontrata inottemperanza al provvedimento di sospensione?Tutte le operazioni dovranno essere in tal caso descritte nel verbale di prescrizione.
25. Come procedere se, in caso di rivisita durante la quale si constata linottemperanza al provvedimento di sospensione, si riscontri anche la presenza di nuovo personale in nero?Linottemperanza al provvedimento di sospensione integra unipotesi di illecito penalmente rilevante (inottemperanza allordine legalmente dato dallAutorità, ex art. 650 c.p.). Pertanto, laddove in sede di rivisita venga riscontrata la presenza di ulteriore personale in nero, in qualunque percentuale, di tale circostanza si dovrà far menzione direttamente nel verbale di prescrizione, che prescriverà al contravventore di sospendere lattività, salvo regolarizzazione di tutti i lavoratori, ivi compresi quelli trovati in nero in sede di rivisita. Resta evidentemente ferma ladozione di una ulteriore maxisanzione.
26. Cosa si intende per ottemperanza al provvedimento di prescrizione?Con circ. n. 33/2009 del Ministero del lavoro è stato anzitutto chiarito che in ordine al suo contenuto, la prescrizione consisterà nel sospendere lattività imprenditoriale sino ad avvenuta regolarizzazione dei lavoratori interessati. Va infatti evidenziato che la prescrizione in esame è legata necessariamente al raggiungimento del fine ultimo che il Legislatore ha inteso perseguire nellintrodurre il potere di sospensione, istituto evidentemente strumentale ad una sollecita regolarizzazione delle violazioni accertate. Lottemperanza al provvedimento prescrittivo si avrà dunque, come chiarito dalla stessa circolare, attraverso la regolarizzazione completa delle posizioni lavorative e lottenimento della revoca della sospensione attraverso il pagamento della somma aggiuntiva (
) il che consentirà pertanto lammissione al pagamento di ¼ del massimo dellammenda.
27. È applicabile la L. n. 241/1990 al provvedimento di sospensione dellattività imprenditoriale?Lart. 14 D.Lgs. n. 81/2008 prevede che ai provvedimenti del presente articolo non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241.Tale previsione (che ha natura di norma speciale idonea a derogare alla disciplina generale di cui alla L. n. 241/90) con sentenza Corte Cost. 2-5 novembre 2010, n. 310 è stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dellattività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 esclude lapplicazione ai medesimi provvedimenti dellarticolo 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990´´.
28. La regolarizzazione dei lavoratori ai fini della revoca della maxisanzione richiede sempre la verifica degli adempimenti relativi alla sorveglianza sanitaria e formazione e informazione? A prescindere dal settore nel cui ambito sono stati svolti gli accertamenti?La questione è stata invero oggetto di chiarimenti da parte del Ministero del lavoro che si è espresso con nota prot. n. 19570 del 16 novembre 2015. In essa si chiarisce che la regolarizzazione dei lavoratori comporta una verifica degli obblighi relativi alla sorveglianza sanitaria e alla formazione e informazione con specifico riferimento al settore delledilizia e cioè in quellambito nel quale il personale ispettivo è organo di vigilanza. Pertanto la verifica di tali adempimenti, ai fini della revoca del provvedimento di sospensione, va effettuata con esclusivo riferimento alla edilizia e alle altre attività indicate allarticolo 13, comma 2, del D.Lgs. n.81/2008. In tal caso, ferma restando lemanazione della prescrizione obbligatoria che, rispetto alla sospensione dellattività imprenditoriale ha carattere principalmente sanzionatorio, va precisato che:– quanto alla sorveglianza sanitaria: va verificata leffettiva effettuazione della visita medica di idoneità alla mansione specifica; in sua assenza potrà considerarsi tuttavia sufficiente lesibizione della prenotazione della stessa ma in tal caso i lavoratori interessati non dovranno essere adibiti a mansioni lavorative per le quali vi è lobbligo di sorveglianza sanitaria fino al prescritto giudizio di idoneità;– quanto alla formazione: in analogia con quanto previsto dallaccordo Stato Regioni del 21 dicembre 2011 (rep. n. 221), punto 10, si ritiene sufficiente che la stessa sia stata programmata in modo da concludersi entro il termine di 60 giorni e sia stata oggetto di richiesta di collaborazione con gli organismi paritetici, ai sensi dellart. 37 comma 12, del D.Lgs. n. 81/2008 ove esistenti sia nel territorio che nel settore nel quale opera lazienda;– quanto allobbligo informativo: lo stesso dovrà essere comprovato attraverso esibizione di idonea documentazione (dichiarazione controfirmata dal lavoratore interessato).Nei settori diversi da quelli suindicati, fermo restando che la revoca del
provvedimento di sospensione non è sub
